Bevoegdheden waarop de aanwijzing van toepassing is
De aanwijzing is van toepassing op twee te onderscheiden situaties waarin het OM en/of een opsporingsinstantie in aanraking kan komen met mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal:
de beslagbevoegdheden genoemd in eerste boek, titel IV Sv, alsmede de strafvorderlijke beslagbevoegdheden in bijzondere wetten; en
de inzet van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden genoemd in eerste boek, titels IVa tot en met Vc Sv, en vierde boek, titel X Sv (innovatiewet), alsmede de vorderingsbevoegdheden in bijzondere wetten.
De aanwijzing ziet op fysieke stukken en op gegevens die zijn opgeslagen op een gegevensdrager of in een geautomatiseerd werk. Geïntercepteerde communicatie op grond van enkel artikel 126m/126t/126zg Sv of enkel artikel 126l/126s/126zf Sv valt buiten de reikwijdte van deze aanwijzing. Geïntercepteerde communicatie die is verkregen door een combinatie van deze bevoegdheden met de bevoegdheid van artikel 126nba Sv, valt wel binnen de reikwijdte van de aanwijzing.
Deze aanwijzing heeft geen betrekking op een (doorzoeking ter) inbeslagneming onder leiding van de rechter-commissaris onder een geheimhouder of op strafvorderlijk optreden met betrekking tot journalisten.
Redelijk vermoeden
Deze aanwijzing voorziet in regels voor situaties (i) waarin het redelijke vermoeden bestaat dat de opsporing of het OM bij onderzoek aan voor het strafrechtelijk onderzoek relevante gegevens, zal stuiten op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal of (ii) waarin de opsporing of het OM (hoewel een dergelijk vermoeden ontbrak) tijdens het onderzoek op zodanig materiaal stuit.
Het redelijk vermoeden moet worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die objectiveerbaar zijn. Deze aanwijzing voorziet niet in regels voor situaties waarbij in zijn algemeenheid steeds gesteld kan worden dat de mogelijkheid bestaat dat zich in het materiaal dergelijk (potentieel) verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. Het is een gegeven dat eenieder op enig moment contacten zal hebben met geheimhouders, zoals de huisarts, tandarts, medisch specialist, psycholoog, notaris of advocaat. Het is daarom goed mogelijk dat gegevensdragers – zoals mobiele telefoons – informatie van deze geheimhouders bevatten. De mogelijke aanwezigheid van dit soort algemene (potentieel) verschoningsgerechtigde informatie leidt niet tot een redelijk vermoeden en verplicht dan ook niet tot het uitvoeren van een filtering.
De stelling dat verschoningsgerechtigd materiaal aanwezig is, moet zodanig worden onderbouwd dat dit een voldoende concrete aanleiding geeft tot zo’n redelijk vermoeden. De enkele bewering, zonder nadere onderbouwing, is daarvoor niet voldoende.
Bij het incidenteel aantreffen van verschoningsgerechtigd materiaal zal afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, ook kunnen worden volstaan met een bevel tot vernietiging van dat incidentele gegeven, zonder dat een nadere filtering wordt uitgevoerd. Echter zodra een redelijk vermoeden bestaat dat bij voortzetting aan het onderzoek naar de voor het onderzoek relevante stukken of gegevens nog meer verschoningsgerechtigd materiaal zal worden aangetroffen, is deze aanwijzing van toepassing.
Indien het hiervoor beschreven redelijke vermoeden bestaat, is de officier van justitie en opsporingsambtenaren niet toegestaan (nader) kennis te nemen van het (mogelijk) verschoningsgerechtigd materiaal, tenzij dit wordt gedaan in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris, of met toestemming van de betreffende geheimhouder. Onder het materiaal waarvan geen (nadere) kennis mag worden genomen wordt mede verstaan de niet-inhoudelijke gegevens die deel uitmaken van het (mogelijk) verschoningsgerechtigde materiaal.
Indien er een redelijk vermoeden bestaat dat de voorgenomen vordering of inbeslagneming/vastlegging (deels) verschoningsgerechtigd materiaal betreft, moeten de vermoedelijk verschoningsgerechtigde gegevens indien redelijkerwijs mogelijk buiten de toegepaste bevoegdheid worden gelaten. In deze aanwijzing wordt hierna beschreven welke maatregelen daartoe getroffen moeten worden.